Business judgement rule e scelte organizzative

La business judgment rule è stata creata dalla giurisprudenza statunitense. La possibilità di esaminare l’operato e le decisioni dell’organo che amministra una società (board of directors) e la profondità di tale sindacato sono gli aspetti essenziali. La regola stabilisce che l’agire dei membri del board si presume corretto e non criticabile fino alla prova che hanno violato un duty of care.

Di fatto è molto forte la presunzione in favore del board: si ritiene che, per definizione, esso sia orientato in buona fede al bene della società e che agisca utilizzando la diligenza e la prudenza che qualunque persona nella stessa situazione avrebbe.

La responsabilità viceversa sussiste nel caso in cui venga dimostrato che i membri del board  non si sono attenuti alle regole di diligenza del buon padre di famiglia. Il livello di attenzione e cura richiesto è quindi non eccessivamente severo.

Tra di esse possono essere menzionati quelle di aver assunto informazioni insufficienti in merito ad operazioni finanziarie o commerciali, l’aver agito in maniera palesemente grossolana senza considerare tutte le possibili alternative, l’aver seguito una condotta parziale e dipendente da valutazioni diverse dal bene della società e non conforme a quanto previsto dalla legge.

La business judgment rule consente che il tribunale faccia un controllo meramente procedurale volto a stabilire se i membri del board abbiano agito con la diligenza necessaria.

Risulta consolidato l'orientamento espresso in numerose sentenze in tema di business judgement rule, che ribadisce come l’insindacabilità nel merito delle scelte di gestione dell’amministratore trovi un limite sia nella legittimità delle procedure attraverso le quali si è pervenuti all’atto gestorio, sia nella valutazione di ragionevolezza delle scelte gestionali, da compiersi secondo i parametri della diligenza del mandatario e tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, nonché della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza sussistono alcune limitazioni al potere discrezionale degli amministratori che riguardano, essenzialmente, i profili della legittimità e della ragionevolezza delle scelte effettuate.

Quanto alla legittimità delle scelte, il Giudice dovrà valutare il procedimento decisionale, verificando se la decisione adottata dagli amministratori sia stata coerente e congrua rispetto alle informazioni in loro possesso con specifico riferimento ad una eventuale  violazione del dovere di diligenza rispetto ai criteri ordinari che dovrebbero ispirare l’operatore economico.

Dal punto di vista della ragionevolezza della scelta e della prevedibilità dei risultati, gli amministratori potranno incorrere in responsabilità  nel caso in cui le decisioni prese si rivelino inidonee. alla realizzazione dell’interesse della società, ove esse risultino essere state avventate od irrazionali.

Tuttavia, nessuna censura può sussistere rispetto al merito della scelta gestuale adottata salvo il caso in cui si accerti una omissione delle normali cautele richieste, secondo un criterio di prevedibilità specifica, rispetto al tipo, alle circostanze e d alle modalità di essa.

Come noto  la riforma del diritto societario ha specificato il parametro della diligenza richiesta all’amministratore, mediante il richiamo alla natura dell'incarico ed alle specifiche competenze possedute dall'amministratore.

Il tenore dell’art. 2392 c.c. consente una graduazione nell'applicazione di tale parametro, connessa, da un lato, alle caratteristiche della società e, dall'altro, alle eventuali specifiche funzioni dell'amministratore.

La valutazione della diligenza deve essere effettuata tramite un giudizio ex ante, dovendosi, cioè, prendere in considerazione le circostanze, oggettive e soggettive, esistenti al momento in cui furono posti in essere gli atti ritenuti lesivi per la società.

Il principio del business judgment rule non può legittimare operazioni dannose per la società e prive di giustificazione sul piano della diligenza,  ragione per la quale la valutazione del danno non deve attenere alla  alla scelta imprenditoriale od all’economicità della stessa, bensì ad chiara negligenza. ed imprudenza nell’attuazione di ogni operazione

Tale responsabilità è peraltro esclusa ove  il risultato negativo della gestione sia addebitabile all'andamento complessivo del mercato od anche a scelte ed iniziative degli amministratori altamente speculative o erronee nel merito, purché assunte previa idonea e consapevole valutazione delle condizioni di rischio.