Codice della crisi d’impresa: le nuove misure cautelari reali

Nel quadro giurisprudenziale attuale, le interferenze tra misure cautelari penali comportanti l’anticipazione di iniziative ripristinatorie (preventiva o sanzionatoria) e procedure di gestione delle crisi e dell’insolvenza non sono limitate alle imprese individuali.

Le suddette interferenze si verificano, infatti, con riguardo alle imprese collettive con autonomia patrimoniale imperfetta e alle società di capitali, con piena  separazione patrimoniale tra soci e gestori autori dei reati.

La tendenza normativa segnala una progressiva dilatazione dei casi suscettibili di originare confische per equivalente nei confronti delle persone giuridiche (ad es. art. 19, co. 2, D. Lgs. n. 231/2001; art. 11, co. 2, legge n. 146/2000) con riferimento ai sequestri preventivi ad esse funzionali.

Esiste oggi un consolidato orientamento nella prassi giudiziaria che ammette la confisca per equivalente di beni della persona giuridica per reati tributari commessi da suoi organi, quando la persona giuridica sia, in concreto, priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l'amministratore agisca come effettivo titolare, un apparato fittizio utilizzato  per commettere gli illeciti .

La confisca diretta (o di proprietà) è sempre più frequente, poiché l’elaborazione giurisprudenziale ha ammesso il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario, commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (ovvero il bene direttamente riconducibile al profitto) sia nella disponibilità della suddetta persona giuridica.

In un quadro in evoluzione persistente, il raccordo tra cautele adottate nel processo penale e spossessamento conseguente alle procedure concorsuali è apparso sempre più complicato.

L’art. 317 del CCI (sotto la rubrica «Principio di prevalenza delle misure cautelari reali e tutela dei terzi») stabilisce che le condizioni e i criteri di prevalenza rispetto alla gestione concorsuale delle misure cautelari reali (i sequestri delle cose di cui è consentita la confisca disposti ai sensi dell'articolo 321, comma 2, c.p.p.) sulle cose indicate dall'articolo 142 (ovvero beni del debitore compresi nella liquidazione giudiziale) sono regolate dalle disposizioni del Libro I, Titolo IV del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (dedicato alla tutela dei terzi ed ai rapporti con le procedure concorsuali), salvo quanto previsto dagli articoli 318, 319 e 320 del CCI.

Nel sistema delineato dal Codice antimafia, la regola è la prevalenza della misura di prevenzione sul fallimento. La supremazia deriva dall'interesse (privare delle risorse economiche le iniziative criminali, evitando che possano incentivarsene di nuove e contenendo la prospettiva di arricchimenti ulteriori) sotteso alla prima, rivelato dall'esclusione e dalla separazione dei beni sequestrati dagli altri compresi nell'attivo fallimentare.

Con la precisazione che non si tratta di prevalenza assoluta, essendo salvaguardati i creditori del fallito e disposti raccordi nelle iniziative di gestione o liquidazione dei patrimoni.

Nei primi commenti si è accennato al concetto di resistenza degli interessi dei creditori di fronte al sequestro preventivo finalizzato alla confisca; la prevalenza del sequestro sul fallimento/liquidazione giudiziale identificherebbe la particolare condizione della misura patrimoniale che «prevale nel senso che viene applicata, nonostante l’apertura dell’iter concorsuale.

Gli interessi dei creditori soccombono a monte, ma vengono recuperati a valle, attraverso una pur parziale soddisfazione sui beni confiscati, alle condizioni e secondo le modalità previste dal Titolo IV del codice antimafia» (M. Bontempelli e R. Paese, La tutela dei creditori di fronte al sequestro e alla confisca, in Diritto Penale contemporaneo, 2/2019, 127 e ss.). Il D.Lgs. n.14/19 realizza un superamento dello schema della coesistenza dei vincoli sugli stessi beni.